论基于知识产权背景下中医药非物质文化遗产的保护
核心提示： 中医药是一类重要的非物质文化遗产，是中华民族在悠久的历史发展过程中的积淀和传承，承载着关于人体生命健康和疾病防治的知识和实践[1]。中医药非物质文化遗产由于其显著的社会、经济以及生态价值，受到全世界医药产
中医药是一类重要的非物质文化遗产，是中华民族在悠久的历史发展过程中的积淀和传承，承载着关于人体生命健康和疾病防治的知识和实践[1]。中医药非物质文化遗产由于其显著的社会、经济以及生态价值，受到全世界医药产业的关注。越来越多的中医药非物质文化遗产被各国医药公司进行商业化开发利用，开发成新的产品。中医药非物质文化遗产与知识产品都具有无形性的特征，因而目前知识产权制度被认为是中医药非物质文化遗产保护措施的首选。但是，中医药非物质文化遗产的固有特征又与知识产权制度的要素有冲突。在此背景下，本文将对应用知识产权制度保护中医药非物质文化遗产的利弊做一深入的分析。
1 中医药非物质文化遗产的基本特性及法律性质
中医药非物质文化遗产是某一地区亦或民俗传统文化、地域环境及行医治病、采药、用药实践的写照，是某个群体集体智慧的结晶。中医药的存在是一个不断进化、改良、完善、发展的过程。具有以下特性。
1．1 主体的不明确性
群体性是中医药非物质文化遗产的基本特征，没有任何一个单个的成员可以对其主张创造者的权利。中医药非物质文化遗产的传承有群体传承和个体传承两种，且多为群体传承。比如一些特有的诊疗技术，如刮痧、拔火罐等是当地宝贵的中医药非物质文化遗产，其传承人多为当地社区的人民。
1．2延续的传承性
中医药非物质文化遗产具有传承性，特定群体在长期的社会生活中通过代代相传的方式将特定习俗与知识不断发展。
1．3 非物质性
中医药非物质文化遗产从字面上可看出对其非物质的定义，它的存在形式与有形物质是不同的。人们对中医药非物质文化遗产的拥有也不是有形的占有，对它的传承也不是实物传递。
1．4公众性
中医药非物质文化遗产的公众性是指社会大众共同参与性。公众性是非物质文化遗产得以传承、延续发展、改良完善的内在需要。
2 中医药非物质文化遗产的知识产权保护模式
《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中将非物质文化遗产划分为六大类：①口口相传，包括作为文化载体的语言；②传统手工艺技能；③民俗文化活动、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；⑤传统表演艺术；⑥与上述表现形式相关的文化空间。按照非物质文化遗产所包含的内容，中医药属于第四类即有关自然界和
宇宙的知识和实践，所以按照这个归属，知识产权制度也可以用来保护中医药非物质文化遗产。目前国家中医药管理局中医药非物质文化遗产的主要内容大致归为9个项目，即中医生命与疾病认知方法、中医诊法、中药炮制技术、中医传统制剂方法、针灸、中医正骨疗法、同仁堂中医药文化、胡庆余堂中药文化、藏医药[3]。中医药非物质文化遗产的知识产权保护模式详述如下。
2．1 专利权保护模式
中医药非物质文化遗产中的中医药传统知识的保护可适用专利权保护模式。目前，全球技术先进的制药公司都在搜集、研究中医药传统知识，从中寻找研发灵感，以开发新产品获得专利保护。从中医药非物质文化遗产的具体项目来说，要获得专利权保护的条件首先必须具有创新性而且是一种具体的技术方案，即有重复性、再现性。除了中医生命与疾病认知方法和中医诊法(因我国专利法规定“对疾病的诊断和治疗方法，不授予专利权”)，其他中医药非物质文化遗产项目需要有创新性的产品或技术，方可申请专利权的保护。
2．2商标权保护模式
中医药非物质文化遗产具有很强的地域性，带有地区特色，如道地药材，或者具有地区特有的诊疗技术等。已成功注册商标的大多数是使用其在中药产品上的商标，如九芝堂、胡庆余堂、养生堂、云南白药等。
2．3 商业秘密保护模式
一些中医药非物质文化遗产往往具有保密性，比如说一些只在局部地区流传的中药祖传秘方、中医诊法等。这些中医药非物质文化遗产可以采用商业秘密保护模式。
3 中医药非物质文化遗产进行知识产权保护的障碍
由于中医药非物质文化遗产的上述特征，运用现有知识产权体系框架来保护中医药非物质文化遗产存在着理论障碍。
3．1与知识产权适用客体有差异
中医药属于非物质文化遗产第四类，即有关自然界和宇宙的知识和实践，而这种知识是传统知识，与现代科学知识有重大差异。我国现行知识产权制度的保护客体都是具体而明确的。现行知识产权法要求其保护客体是一项完整的知识产品。而非物质文化遗产作为一个庞杂的体系，其中大多是一些知识产品片段[4]。因此，可以看出中医药非物质文化遗产这种传统知识和实践，具体项目中的中医药技术、方法以及中医药文化等都与现行知识产权客体的构成要件不对应。
此外，上述差异带来一个严重的问题就是，虽然知识产权制度不能直接保护中医药非物质遗产的许多项目，但是其所关联的中医药传统知识却被越来越多的发达国家的医药公司获取并开发成有价值的药品，将其申请相关专利或进行其他商业利用，却未对我国及当地住民给予适当的补偿或回馈，甚至还要收取高额的专利费。许多传统知识丰富的发展中国家都遭遇过这种行为，这种行为被他们称为“生物剽窃”。
3．2权利主体难以确定
群体性是中医药非物质文化遗产的基本特征，中医药非物质文化遗产的权利主体是不确定的。而知识产权的权利主体无论是个人、多人还是法人，其身份都是可以确定的。中医药非物质文化遗产具体权利人难以确定，这使得运用知识产权制度来保护产生了困难。
3．3 与知识 产权保护期限有冲突
用知识产权各项权利获得的保护都有一定的有效期。中医药非物质文化遗产的性质是世代相传，不断发展，是动态的：不断变化的，所以很难确定其保护期始末。
3．4新颖性难以确定
中医药非物质文化遗产从字面上理解即具有遗产性质，从具体内容考察又似乎是“旧”的文化和知识，所以新颖性难以确定。而新颖性却是获得知识产权保护的必要条件。
3．5属于公有领域
许多学者认为中医药非物质文化遗产属于公有领域，例如传统制剂方法、民间验方、中医药文献等等，而且传承人多为群体，所以在一定程度上不再是属于具有保密性的信息，故无法由知识产权制度进行私权保护。
4 中医药非物质文化遗产保护的制度体系构建
在知识产权背景下，无论从中医药非物质文化遗产的立法保护还是制度设计上考量，当前我国都不健全。这使得许多中医药非物质文化遗产被不适当地开发利用，造成了巨大损失。因此，应及时健全相应的中医药非物质文化遗产的知识产权保护制度，在《非物质文化遗产保护法》出台的背景下及时出台实施细则和相应解释。对我国有关非物质文化遗产保护的相关法律规范和现行的知识产权制度进行适度的协调与互动，以解决法律适用方面的困难 。
4．1设置中医药非物质文化遗产的权利主体
中医药非物质文化遗产的权利主体难以确定，权利主体的缺失造成中医药非物质文化遗产无法传承、延续以及获得现行知识产权制度的保护。而在实践中，许多发展中国家将土著人社区作为当地传统知识的权利主体，以便于传承、对外谈判、诉讼等，如哥斯达黎加、秘鲁等。中医药非物质文化遗产属于中医药传统知识保护范畴，因此这种保护方式值得借鉴。
我国虽没有明文定义的土著人社区，但是也有着中医药非物质文化遗产所依附的特定地区。例如一些民间特有的诊疗技术，刮痧、拔火罐、道地药材栽培技术、推拿等，这些中医药非物质文化遗产的管理组织为民间医药协会，可以将中医药非物质文化遗产的权利主体设为当地医药协会，医药协会成员吸纳药农、中医药非物质遗产传承人、秘方持有人等利益相关者。如将怀山药使用和栽培技术的主体设置为河南怀庆府地区(即大约为现在的焦作市)的怀药协会，同样的还有浙江的畲医药协会。
有学者提出构建非物质文化遗产监理人制度，非物质文化遗产监理人具有“监护人”和“代理人”双重功能，实质是有偿的财产监管人、保护人和维权人，是荣誉的遗产传承人和代表人。通过设立各类非物监理人独自代表非物质文化遗产的所有者进行管理、保护、发扬和参与诉讼等活动，避免各种复杂的主体制度的设定和规范设计[6]。在中医药领域，也可以设置中医药非物质文化遗产的监理人，制定具体的监理人权利和义务。在实践中，权利主体的设置还应及时调整以适应不同地区特征。
4．2建立中医药非物质文化遗产的登记制度
在不同地区，医药管理部门应当以登记册或者数据库等形式对中医药非物质文化遗产进行分类收集并整理，经国家中医药管理局审核后再记录和注册。个人收集的中医药非物质文化遗产信息也可以上报医药管理部门进行登记。
一个遗产项目要保护什么必须用名录的方式一一表现出来，使其成为具体的，可操作的保护名录。例如“中医传统制剂方法”这个项目，就需要对这个项目所属的各类方剂建立翔实的名录[7]。对于属于公共领域和仍属保密的中医药非物质文化遗产内容进行分别登记。
4．3 建立中医药非物质文化遗产专门权利制度
我国应当在中医药法中承认和保护当地社区对中医药非物质文化遗产所享有的所有权、利用与发展权、同意权和获益权等专门权利。同时，我国应明确宣告，这些专门权利仅仅因为中医药非物质文化遗产的存在即可得到法律的承认，该权利既不要求事先声明、明确的承认，也不要求正式的登记；专门权利是不可剥夺的；专门权利属于一个或多个社区集体所有。
原则上，我国应当对这些中医药非物质文化遗产实行无限期保护。在中医药非物质文化遗产的主体不能确认或无法行使权利的情况下，规定国家作为专门权利受托人为当地社区的利益行使这些权利。同时，应要求专门权利与国家现有的政策目标和法律框架相适应。
4．4 延长中医药非物质文化遗产的保护期限
中医药非物质文化遗产是经历长时间传承和发展，最终才形成的。中医药非物质文化遗产的保护期限应当长于普通知识产权，应对中医药非物质文化遗产设立特殊保护期限，这种期限且有一定的延续性。
5 结语
由于中医药非物质文化遗产在国民生活中的重要地位，近年来因流失严重，惨遭不正当利用等面临严峻形势，对中医药非物质文化遗产的法律保护研究就显得尤为紧迫和重要。
更重要的是，中医药不同于一般的非物质文化遗产，兼具原生性与现代性，即具有非常显著的民族文化特征。但随着社会、经济的发展，科学、技术和文化的交流也促进了中医药本身在理论、方法和技术等方面的与时俱进，因而对其法律制度的研究也应与中医药的特殊性相宜 。
鉴于现代知识产权制度保护中医药非物质文化遗产的种种障碍，笔者根据中医药特色，并结合国际上相关经验，提出了有关中医药非物质文化遗产保护的初步建议，以期能引起学者们的重视和讨论。并希望学者们为调整现行知识产权制度和构建中医药非物质文化遗产专门权利制度提出更为成熟的方案，从而为立法的完善提供借鉴。
1 中医药非物质文化遗产的基本特性及法律性质
中医药非物质文化遗产是某一地区亦或民俗传统文化、地域环境及行医治病、采药、用药实践的写照，是某个群体集体智慧的结晶。中医药的存在是一个不断进化、改良、完善、发展的过程。具有以下特性。
1．1 主体的不明确性
群体性是中医药非物质文化遗产的基本特征，没有任何一个单个的成员可以对其主张创造者的权利。中医药非物质文化遗产的传承有群体传承和个体传承两种，且多为群体传承。比如一些特有的诊疗技术，如刮痧、拔火罐等是当地宝贵的中医药非物质文化遗产，其传承人多为当地社区的人民。
1．2延续的传承性
中医药非物质文化遗产具有传承性，特定群体在长期的社会生活中通过代代相传的方式将特定习俗与知识不断发展。
1．3 非物质性
中医药非物质文化遗产从字面上可看出对其非物质的定义，它的存在形式与有形物质是不同的。人们对中医药非物质文化遗产的拥有也不是有形的占有，对它的传承也不是实物传递。
1．4公众性
中医药非物质文化遗产的公众性是指社会大众共同参与性。公众性是非物质文化遗产得以传承、延续发展、改良完善的内在需要。
2 中医药非物质文化遗产的知识产权保护模式
《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中将非物质文化遗产划分为六大类：①口口相传，包括作为文化载体的语言；②传统手工艺技能；③民俗文化活动、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；⑤传统表演艺术；⑥与上述表现形式相关的文化空间。按照非物质文化遗产所包含的内容，中医药属于第四类即有关自然界和
宇宙的知识和实践，所以按照这个归属，知识产权制度也可以用来保护中医药非物质文化遗产。目前国家中医药管理局中医药非物质文化遗产的主要内容大致归为9个项目，即中医生命与疾病认知方法、中医诊法、中药炮制技术、中医传统制剂方法、针灸、中医正骨疗法、同仁堂中医药文化、胡庆余堂中药文化、藏医药[3]。中医药非物质文化遗产的知识产权保护模式详述如下。
2．1 专利权保护模式
中医药非物质文化遗产中的中医药传统知识的保护可适用专利权保护模式。目前，全球技术先进的制药公司都在搜集、研究中医药传统知识，从中寻找研发灵感，以开发新产品获得专利保护。从中医药非物质文化遗产的具体项目来说，要获得专利权保护的条件首先必须具有创新性而且是一种具体的技术方案，即有重复性、再现性。除了中医生命与疾病认知方法和中医诊法(因我国专利法规定“对疾病的诊断和治疗方法，不授予专利权”)，其他中医药非物质文化遗产项目需要有创新性的产品或技术，方可申请专利权的保护。
2．2商标权保护模式
中医药非物质文化遗产具有很强的地域性，带有地区特色，如道地药材，或者具有地区特有的诊疗技术等。已成功注册商标的大多数是使用其在中药产品上的商标，如九芝堂、胡庆余堂、养生堂、云南白药等。
2．3 商业秘密保护模式
一些中医药非物质文化遗产往往具有保密性，比如说一些只在局部地区流传的中药祖传秘方、中医诊法等。这些中医药非物质文化遗产可以采用商业秘密保护模式。
3 中医药非物质文化遗产进行知识产权保护的障碍
由于中医药非物质文化遗产的上述特征，运用现有知识产权体系框架来保护中医药非物质文化遗产存在着理论障碍。
3．1与知识产权适用客体有差异
中医药属于非物质文化遗产第四类，即有关自然界和宇宙的知识和实践，而这种知识是传统知识，与现代科学知识有重大差异。我国现行知识产权制度的保护客体都是具体而明确的。现行知识产权法要求其保护客体是一项完整的知识产品。而非物质文化遗产作为一个庞杂的体系，其中大多是一些知识产品片段[4]。因此，可以看出中医药非物质文化遗产这种传统知识和实践，具体项目中的中医药技术、方法以及中医药文化等都与现行知识产权客体的构成要件不对应。
此外，上述差异带来一个严重的问题就是，虽然知识产权制度不能直接保护中医药非物质遗产的许多项目，但是其所关联的中医药传统知识却被越来越多的发达国家的医药公司获取并开发成有价值的药品，将其申请相关专利或进行其他商业利用，却未对我国及当地住民给予适当的补偿或回馈，甚至还要收取高额的专利费。许多传统知识丰富的发展中国家都遭遇过这种行为，这种行为被他们称为“生物剽窃”。
3．2权利主体难以确定
群体性是中医药非物质文化遗产的基本特征，中医药非物质文化遗产的权利主体是不确定的。而知识产权的权利主体无论是个人、多人还是法人，其身份都是可以确定的。中医药非物质文化遗产具体权利人难以确定，这使得运用知识产权制度来保护产生了困难。
3．3 与知识 产权保护期限有冲突
用知识产权各项权利获得的保护都有一定的有效期。中医药非物质文化遗产的性质是世代相传，不断发展，是动态的：不断变化的，所以很难确定其保护期始末。
3．4新颖性难以确定
中医药非物质文化遗产从字面上理解即具有遗产性质，从具体内容考察又似乎是“旧”的文化和知识，所以新颖性难以确定。而新颖性却是获得知识产权保护的必要条件。
3．5属于公有领域
许多学者认为中医药非物质文化遗产属于公有领域，例如传统制剂方法、民间验方、中医药文献等等，而且传承人多为群体，所以在一定程度上不再是属于具有保密性的信息，故无法由知识产权制度进行私权保护。
4 中医药非物质文化遗产保护的制度体系构建
在知识产权背景下，无论从中医药非物质文化遗产的立法保护还是制度设计上考量，当前我国都不健全。这使得许多中医药非物质文化遗产被不适当地开发利用，造成了巨大损失。因此，应及时健全相应的中医药非物质文化遗产的知识产权保护制度，在《非物质文化遗产保护法》出台的背景下及时出台实施细则和相应解释。对我国有关非物质文化遗产保护的相关法律规范和现行的知识产权制度进行适度的协调与互动，以解决法律适用方面的困难 。
4．1设置中医药非物质文化遗产的权利主体
中医药非物质文化遗产的权利主体难以确定，权利主体的缺失造成中医药非物质文化遗产无法传承、延续以及获得现行知识产权制度的保护。而在实践中，许多发展中国家将土著人社区作为当地传统知识的权利主体，以便于传承、对外谈判、诉讼等，如哥斯达黎加、秘鲁等。中医药非物质文化遗产属于中医药传统知识保护范畴，因此这种保护方式值得借鉴。
我国虽没有明文定义的土著人社区，但是也有着中医药非物质文化遗产所依附的特定地区。例如一些民间特有的诊疗技术，刮痧、拔火罐、道地药材栽培技术、推拿等，这些中医药非物质文化遗产的管理组织为民间医药协会，可以将中医药非物质文化遗产的权利主体设为当地医药协会，医药协会成员吸纳药农、中医药非物质遗产传承人、秘方持有人等利益相关者。如将怀山药使用和栽培技术的主体设置为河南怀庆府地区(即大约为现在的焦作市)的怀药协会，同样的还有浙江的畲医药协会。
有学者提出构建非物质文化遗产监理人制度，非物质文化遗产监理人具有“监护人”和“代理人”双重功能，实质是有偿的财产监管人、保护人和维权人，是荣誉的遗产传承人和代表人。通过设立各类非物监理人独自代表非物质文化遗产的所有者进行管理、保护、发扬和参与诉讼等活动，避免各种复杂的主体制度的设定和规范设计[6]。在中医药领域，也可以设置中医药非物质文化遗产的监理人，制定具体的监理人权利和义务。在实践中，权利主体的设置还应及时调整以适应不同地区特征。
4．2建立中医药非物质文化遗产的登记制度
在不同地区，医药管理部门应当以登记册或者数据库等形式对中医药非物质文化遗产进行分类收集并整理，经国家中医药管理局审核后再记录和注册。个人收集的中医药非物质文化遗产信息也可以上报医药管理部门进行登记。
一个遗产项目要保护什么必须用名录的方式一一表现出来，使其成为具体的，可操作的保护名录。例如“中医传统制剂方法”这个项目，就需要对这个项目所属的各类方剂建立翔实的名录[7]。对于属于公共领域和仍属保密的中医药非物质文化遗产内容进行分别登记。
4．3 建立中医药非物质文化遗产专门权利制度
我国应当在中医药法中承认和保护当地社区对中医药非物质文化遗产所享有的所有权、利用与发展权、同意权和获益权等专门权利。同时，我国应明确宣告，这些专门权利仅仅因为中医药非物质文化遗产的存在即可得到法律的承认，该权利既不要求事先声明、明确的承认，也不要求正式的登记；专门权利是不可剥夺的；专门权利属于一个或多个社区集体所有。
原则上，我国应当对这些中医药非物质文化遗产实行无限期保护。在中医药非物质文化遗产的主体不能确认或无法行使权利的情况下，规定国家作为专门权利受托人为当地社区的利益行使这些权利。同时，应要求专门权利与国家现有的政策目标和法律框架相适应。
4．4 延长中医药非物质文化遗产的保护期限
中医药非物质文化遗产是经历长时间传承和发展，最终才形成的。中医药非物质文化遗产的保护期限应当长于普通知识产权，应对中医药非物质文化遗产设立特殊保护期限，这种期限且有一定的延续性。
5 结语
由于中医药非物质文化遗产在国民生活中的重要地位，近年来因流失严重，惨遭不正当利用等面临严峻形势，对中医药非物质文化遗产的法律保护研究就显得尤为紧迫和重要。
更重要的是，中医药不同于一般的非物质文化遗产，兼具原生性与现代性，即具有非常显著的民族文化特征。但随着社会、经济的发展，科学、技术和文化的交流也促进了中医药本身在理论、方法和技术等方面的与时俱进，因而对其法律制度的研究也应与中医药的特殊性相宜 。
鉴于现代知识产权制度保护中医药非物质文化遗产的种种障碍，笔者根据中医药特色，并结合国际上相关经验，提出了有关中医药非物质文化遗产保护的初步建议，以期能引起学者们的重视和讨论。并希望学者们为调整现行知识产权制度和构建中医药非物质文化遗产专门权利制度提出更为成熟的方案，从而为立法的完善提供借鉴。
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