传统医药知识产权战略与创新
《知识产权战略纲要》(以下称“纲要”)第(34)“建立健全传统知识保护制度。扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识发展。完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用”。其中涉及到传统医药的内容只有21个字，但是不管三七二十一，在知识产权战略中，传统医药也算搭上了车。但是其中未涉及到知识产权的“创造”问题，传统医药在知识产权战略的推动下究竟能走多远，或者我们应当如何解读战略，以及推进战略纲要的实施，是更加重要的任务。
一、战略的出发点——建立健全传统知识制度
1．对核心范畴的理解
(1)传统医药与传统知识。
显然，《纲要》将传统医药纳入到传统知识的范畴，对于传统知识，主要的工作是保护，并且明确要建立健全传统知识保护制度。在保护的前提下进行扶持，然后促进其发展。这个逻辑是顺理成章的。对于传统医药给予了“知识产权”待遇，完善其管理、保护和利用协调机制。但是《纲要》接着所讲的：“加强对传统工艺的保护、开发和利用”，就令人很费解，也很容易产生歧义。因为是在对传统医药完善机制之后并没有句号，是直接接着对“传统工艺”保护、开发利用，究竟是在讲另一种传统知识“传统工艺”，还是指“传统医药”的传统工艺?本人认为，这里应当指的是另一种传统知识即“传统工艺”。工艺是实用艺术的一种，又归于广义的造型艺术。工艺是工艺美术的简称。通常指的是在外部形式上经过艺术的处理、带有明显审美因素的日常生活用品、装饰品这一类实用艺术。工艺是指将材料或半成品经过艺术加工制作为成品的工作、方法、技艺等。所以，这里所指的“传统工艺”应当是广义的。传统医药中对药的炮制工艺，只是传统工艺的一种形式。在《中国传统工艺全集》首批出版了13卷，整理介绍的传统工艺涉及到诸多领域。另外，这里对传统工艺的“保护、开发和利用”与前面对传统医药的管理、保护和利用也有差异。这样严肃的文件，不会出现这样的错误。这样，可以清晰地看到：在《纲要》中所涉及的传统知识就两类：“传统医药”和“传统工艺”。
(2)“中医药”与“传统医药”。
将战略初期确定的第12子课题“中医药知识产权保护与利用研究”的“中医药”最终改为“传统医药”，主要是为了防止“中医药”被误解成“汉医药”，要把其他民族医药如：藏医药、蒙医药、苗医药等纳入其中。另外，也为了和《宪法》的规定相一致。《宪法》第21条规定“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药……”。关于这一点颇有争议，2003年lO月实施《中华人民共和国中医药条例》，将民族医药排除在外，在第38条第2款明确了：“民族医药的管理参照本条例执行”。正在起草的《传统医药法》将名称确定为“传统”，战略纲要与此一致，在《第一批国家级非物质文化遗产名录》的分类中，也称为“传统医药”。在我国第一批申报世界非物质文化遗产保护的目录中也称为传统医药，但是，中国中医科学院医史文献研究所所长柳长华在介绍时说，“申报的传统医药项目基本上涵盖了中医药范围”。其实在这九项中包含一项藏医药，说明专家还是习惯将传统医药称中医药。不知道具体战略的子课题是如何称谓的。无论如何，从此以后，法律上将不再使用“中医药”的概念了。
这种变化有何实质性意义?或者对中医药的发展将会有何后果?
本人认为，目前社会上对中医药有各种误解、诽谤的原因，并不在“中医药”本身，改个名字不解决任何问题，反而造成新的误解。反对中医药的人会在《纲要》中找到依据，认为中医药就是落后，战略纲要已经承认其属于是传统医药，“传统”肯定比“现代”要落后，知识产权制度是保护创新的，怎么能保护传统呢?保护中医药的人失去了依据，认为，既然变成传统医药了，这个定位就显示出其“弱势医药”特征，“传统”换一种说法就是“过时”的和“非主流”的。只能是抢救、保护、适当利用，不能与“现代”相提并论。所以，建立一个完善的保护制度就成为奢望。
(3)“传统医药制度”与“传统医药知识产权制度”。
从战略出发点看，总体上是要建立“传统知识保护制度”，那么对传统医药而言应当是建立保护制度，但是《纲要》并非如此，具体到传统医药时，变成“知识产权制度”。当然，这样就明确体现出“知识产权”战略的特征。但是，这两种提法明显是有很大区别的，如果是建立健全传统医药保护制度的话，应当是全面的，而知识产权制度要狭隘的多，不符合“知识产权”特征的部分已经被排除在外。
(4)“建立健全”与“完善”。
《纲要》对传统知识总体上是建立健全保护制度，但是对传统医药是“完善”三个机制：知识产权管理、保护和利用机制。显然，纲要认为，传统医药的主要问题并不是制度不健全，而是其知识产权的管理、保护和利用的“协调机制”不完善，也就是机制方面不协调而已。但是究竟是三个方面之间的协调机制不完善，还是每一个机制内部不完善?或者说二者兼有?不明确，一般应当保守地理解，应当是互相之间均不协调。
(5)“制度”与“机制”。
战略纲要认为，对于传统医药并不需要建立健全制度，只是需要完善“机制”。这里为什么不是制度呢?“机制”又是什么呢?机制“原指机器的构造和动作原理。生物学和医学通过类比借用此词。”生物学和医学在研究一种生物的功能(例如光合作用或肌肉收缩)时，常说分析它的机制。机制这个概念用以表示有机体内发生生理或病理变化时，各器官之间相互联系、作用和调节的方式。后来又广泛滥用到各种场合，目前在社会领域的含义是”泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用的过程和方式，如：“市场机制、竞争机制、用人机制等”
机制是建立在制度基础上的，“机制的建立，一靠体制，二靠制度。这里所谓的体制，主要指的是组织职能和岗位责权的调整与配置；所谓制度，广义上讲包括国家和地方的法律、法规以及任何组织内部的规章制度。也可以说，通过与之相应的体制和制度的建立(或者变革)，机制在实践中才能得到体现。”如果《纲要》的机制是这个含义，那就说明，传统医药战略的重点是针对建立在现有体制和制度基础上的、在实践运行中出现的问题进行完善。
2．传统医药知识产权战略制度设计的特点
(1)战略理念——重“现实”轻“未来”。
战略降低了问题的严重性和解决问题的现实性。如果在现有管理体制和制度的框架下解决传统医药的问题是不现实的。这一点与战略的出发点就存在较大的差距，缺乏前瞻性。目前的主要问题可能是管理、保护和利用协调机制问题，但是这只是表面现象，不是问题的根源。如果不能长远的看到导致现状的过去因和现状发展的未来果，本身就脱离了中医药的理念，企图就事论事，以西医“挂吊瓶”打点滴的方式缓解病痛，不仅徒劳无益，反而延误了诊治的机会。战略要有高度和前瞻性，将现在和可预见的未来的主要问题，给出系统解决方案，才能对得起“战略”的初衷。
(2)战略内容——重“保护”轻“创造”。
《纲要》开宗明义阐明了其宗旨：“为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标，制定本纲要。”《纲要》是战略的总纲，宗旨是《纲要》的总纲。在总纲确定的知识产权战略的四个方面的内容，具体到传统医药战略变为三个：“管理、保护和利用”。首先少了一个重要内容：“创造”，是因为传统医药已经存在不需要创造，还是因为它的传统性，不能创造。其次，颠倒了次序，将本来列在最后的“管理”放在了首位，将列在第二位的“运用”放在了最后，成为“利用”，将列在第三位的“保护”变成第二位，而将战略首位的“创造”开除出局。
在此，也印证了上文对“制度”与“机制”的分析，战略就是要在现有体制和制度上完善以管理为主，注重保护和利用的机制。
(3)战略目标——重“完善”轻“建立”。
战略目标的定位是建立在这样的基础之上的：中医药不存在制度缺失问题，只存在机制的协调完善问题。而整个判断是不准确的，对于中医药而言，建立健全制度的必要性远大于机制的完善。制度缺失是主要矛盾，只有建立健全后才能完善。放眼现有知识产权制度，有哪个制度是对中医药有效的呢?
知识产权制度引入中国以后，我们首先是无条件的学习，其次是按照发达国家的现有制度模仿，再次是按照《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》和 Trips的要求修改。在这个快速接受的过程中，缺乏深刻思考，更缺乏中国特色的创造，主要是不断适应。在现代技术创新的过程中，知识产权制度在本质上是可以适应的，只存在科学技术发展水平和制度之间的差异性矛盾。可是面对中医药就成为难以逾越的文化、理念上的鸿沟。知识产权制度和中医药本来没有“缘分”，强拉在一起后，也无法培养出感情，互不买账。所以，战略的目标应当是解决制度的建立问题，不能重复以往的思路，去完善一个不能完善的、本质上不协调的机制。
(4)战略效果——应当立足于制度创新。
如果认为制定和实施传统医药的知识产权战略，不存在制度创新问题，只有机制完善问题，就是“把脉”不清。最起码对中国传统医药的地位和作用有“低看”的嫌疑，西医药为主，中医药为补充的思路已经固定。所以，在制度建设上也是西医药制度为主，该制度已经健全了，中医药制度为辅，只需要就其中不适应的部分进行修补完善。这样，战略的效果是给中医药服用一点兴奋剂，疗效短暂。
由于中医药对中国人的生命健康具有举足轻重的意义，是国人防病治病，强身健体的基本文化和技术保障，从《2006年全国村卫生室收支、服务情况》看，中医诊疗人数和中西医结合诊疗人数合计为438，336，581人，占总诊疗人数的33％。广大农村地区对中医药有较大程度的依赖，中医药价格低廉、就医便捷和可靠性等优势，还将进一步在未来建设生态文明的新的生活理念指导下发扬光大。尤其是中医药“治未病”的特点，其本身就具有战略意义。如果不立足现实，从战略上考虑创设新的制度，其作用就无法得到淋漓尽致的发挥。二、战略的定位——对现有中医药制度反思和清理
1．传承中医药文化，反思现有制度
(1)按照“中医药”文化审查现有制度。应当恢复“中医药”的称谓。这已经是约定俗成的传统文化结晶，要尊重传统，尊重人们的习惯。中医药属于传统知识，这是在文化特征层面上讲得，没有错误。是指它建立在传统文化基础之上，也是其中的一个组成部分。这是就其来源和发展历史而言的。并不是一个时代或者时间概念，它是对技术发展不同阶段特征的相对称谓，科技史是连续和继承的。在时间上将中医药和西医药划分为传统和现代是非常错误的。宪法在使用“现代医药”和“我国传统医药”时，并没有将两种医药对立起来的含义，现代医药是建立在现代医学基础的医药技术，并不是特指西医药，既可以是西医药，也可以是中医药，“现代”是不分国家的，也是没有民族和国籍的。而我国传统医药，就是指“中国传统医药”，或者称为“中国民族医药”(中华民族医药)，可以简称为“中医药”，涵盖《国歌》意义上使用的“中华民族”的所有各民族医药。
中医药的称谓首先主体明确，就是中国国家，中华民族。其次，权利归属明确，就是中国独有的传统知识和民族医药，如果其他国家拥有、使用了，在性质上也应当归类于这个范畴。再次，中医药区别于任何其他医药，有其独特的文化传承，建立制度应当以文化为基础。审查现有制度也应当以是否代表了中医药文化的发展方向为标准。
(2)知识产权制度与中医药的冲突。
因为《纲要》的知识产权属性，所以在对待中医药传统知识的问题上，推崇的还是知识产权制度，无非是要借助专利法、商标法、著作权法进行保护，但是现实中，这一引进于国外的法律制度并没有在中医药保护领域发挥出其在保护个人专利产品、艺术作品等领域的作用。现行制度与中医药传统知识之间差异性多于共同性。知识产权法律制度的产生背景、设计理念与传统知识存在着较大的冲突。
第一，产生的基础不同：追逐利益与生存需要
知识产权制度完全实现了知识产品的商品价值化，把知识产品视为一种可以等价交换的产品，制度通过巧妙的设计实现了知识产品持有者的最大利益，并且以追求利益作为制度的目的。
中医药传统知识是基于中华民族生存的需要而创造，并基于生活的目的而继承发展。可以说中医药传统知识是生活的需要，这与知识产权制度的追逐利益的出发点是根本不同的。
第二，制度的出发点不同：个体权利与群体权利
知识产权制度是对个人利益的最大保护，包括个人的物质产品和精神产品。而这一制度的产生与西方社会”现代性”的社会背景是分不开的。现代性在精神维度上表现为个人主义、自我意识、理性、契约化，在制度维度上表现为私权神圣、经济运行理性化、行政管理科层化、公共权力民主化等。知识产权制度即属于该制度的一部分。可以说，是个人主义、自我意识的思潮与现代科学技术的互动，孕育了知识产权制度。在知识产权制度的设计中，处处可以看到对于个人权利的最高关注。正如Bellagio宣言所指出的那样：“当代知识产权法是建立在个体的、独立的和原创的作者和发明者基础之上的概念，而且正是因为这个对象，保护才得以保存。那些不符合这种模式——例如部落文化和医药知识的监护人，集体艺术和音乐实践，或者培育有价值的种子品种的农民，为知识产权法律保护所否定。”传统知识的持有者一般表现为群体、社区、民族、国家等群体，因为传统知识是特定的民族在其所生活的特定地域内由于生活和生存的需要，经长年逐步积累、总结和完善而形成的。群体性权利与个体性权利的差异使得知识产权制度的设计根本不会对于传统知识这一群体性的权利给予保护。这种设计理念的差异成为中医药传统知识寻求现行制度保护的最大障碍。
(2)尊重中医药规律，清理现有制度。
现有制度可以分类两类：一类是中医药的管理制度，另一类是中医药的保护制度。管理制度西医化，保护制度知识产权化，均有偏离中医药规律的问题。目前对于中医药的管理无论是行政的还是行业的，都是采用标准化模式，并且将医和药人为分开，失去中医药“医药不分家”的传统；设置行医资质障碍，按照西医模式审核中医行医资质，使得许多真正的中医因无法达到要求其治病救人的行为被非法化。中医不能自行炮制中药，使中药离开中医被专业化制药企业标准化生产，脱离了中医药最基本的规律。
割裂了中医药知识结构的系统完整性，降低了中医药存续的文化依附性，漠视中医药知识应用的资源依赖性，否定了中医药知识传承的内在自觉性，轻视中医药知识创造的临床实践性，无视中医药知识累积的连续性与不被取代性，偏离了中医药辩证治疗的精髓——知识应用的个体性与普适性的统一以及各民族医学之间的差异性这些中医药的基本规律。
至于现行的保护制度，主要是生搬硬套了知识产权制度，主要采用行政保护方式。符合的给予保护，不符合的自生自灭。实际上是划分出了保护与不保护的界限，多数不符合创新要求，不能纳入制度，少数符合要求的给予保护，但是要不断迎合这种制度，最后保护的其实不再是“中医药”，而是“符合知识产权制度的中医药”，药不对症，精华流失。
为有利于中医药传统知识的创造、管理、实施和保护，应对现行的有关中医药行政管理制度进行改革，使中医药能够按自身规律健康发展。改革中药产业监督管理办法，为企业发展排忧解难；调整中医药的科技发展政策，引导中医药按照自身规律发展；完善中医教育与执业管理方式，尊重和保护传承人的智力劳动；对中医药传统知识的传承者给予特殊的保护和扶持。
遵循中医药传统知识自身特点和发展规律，为中医药传统知识设定权利，建立保护中医药传统知识的专门制度，形成与现行知识产权制度及其他保护措施互为补充、协调配合的综合保护体系。
三、战略的实现——建立健全专门制度
1．中医药战略应当实现制度创新
中医药传统知识是一个融理、法、方、药于一体的完整体系，囊括了与医、药相关的理论和实践知识，并与我国特定的社会人文、生态环境及动植物资源等整合一体。我国现行的法律制度尤其是知识产权制度虽在中医药传统知识的保护和利用中发挥着积极作用，但不能满足其全面、完整和系统保护的需求，建立专门的法律制度对其实施特别保护势在必行。如果不设立专门制度，战略即使实现了，仍然达不到对传统医药发展的真正保护和发展的促进。
在中医药传统知识保护的法律机制中，目前知识产权制度乃是保护的主流方法，即中医药传统知识可以借助专利法、商标法、著作权法进行保护。但事实上，这些制度对中医药传统知识并没有发挥出其预期的保护效用。专利制度虽然对于保护新药品种，药品生产方法等起到了一定的积极作用。但是相对于中医药传统知识大的范畴，其保护范围过于狭窄。法律作为一种调节手段，作为一种实现社会控制的工具，在保护中医药传统知识的过程中没有达到预期的目标。现实生活中中医药传统知识在渐渐流失，而传统知识的大部分内容作为一种无形的没有确定权利主体的对象并没有纳入现代法律制度的保护视野中。法律对于社会的发展有着重要的作用，只有制定系统的专门针对中医药传统知识传承、发展的法律制度，才能从根本上保护中医药传统知识，使其得以在适宜的规范下发展、传播。
我国已故的著名法学家郑成思老师谈到中医药传统知识的保护时，曾说过：这两部分(指传统知识中的民间文学艺术和传统医药两部分)在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、商标等)加强保护，对自己的长项根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。我认为在这个问题上，中国与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出支持对传统知识的保护。更何况国际(乃至国内)市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。可见，制定专门的中医药传统知识保护的法律制度已经迫在眉睫。中医药传统知识保护的法律机制问题已经不仅仅是如何更好的使得现行法律制度运行的问题，而是应当从整体上、战略上重新设计一种制度，从根本上、在整体上保护，不能再采用权宜之计。
目前世界上一些国际组织，如生物多样性公约组织、知识产权与遗传资源、传统知识、民间文艺委员会以及一些发展中国家，对于传统知识的保护研究已经有了实质性的进展，如印度、巴西已经相继建立起本国传统知识的专门法律，这对于我国是一个很好的讯息。
鉴于此，制定专门的中医药传统知识保护的法律制度保护我国这一长项，等取得一定的经验之后，再推动和争取国际舞台上对于传统知识保护的法律制度的建立，乃是保护中医药传统知识的最好的步骤。
上述各项制度机制的形成，必须构建与之相适应的法律生态环境。
2．中医药专门制度基本框架
(1)依据《宪法》第21条关于“国家发展医药卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”的规定为最高依据，形成中医药基本法、特别法、行政法规、部门规章多层次的完整法制体系。
(2)中医药传统知识保护与利用的基本法是《中医药法》，该法目前已将中医药知识的保护与利用专立一章，作为重要内容纳入其中。
(3)以《中医药法》为基础，制定《中医药传统知识保护条例》，对中医药传统知识实施法律保护以制止对中医药传统知识的不当占有和滥用，为实现对传统知识的尊重、保存、承认价值与获益分享提供保障。拟制定的《中医药传统知识保护条例》作为中医药传统知识保护的专门行政法规，将同时与现有的知识产权单行法以及正在制定的《非物质文化遗产保护法》相衔接，并在整合现有的《中药品种保护条例》、《野生药材资源保护管理条例》等法规基础上，形成与现行知识产权制度及其他保护措施互为补充，协调配合的综合法律保护体系。
四、结语
《战略纲要》对中医药的价值和作用放在一个比较低的地位，反映了战略的现实性。也反映了中医药在战略中的边缘化状态。没有寄希望于中医药在不断创新，永续传承过程中进行自我完善，以个体和产业化多形式扩大应用，在此基础上构建独特的专门制度，或者创设有特色的知识产权专门制度，促进其创造、应用、保护和管理全方位发展。而是仅仅定位于“传统”特色和“知识产权”制度。立足完善，重在保护、管理和利用的协调机制，不能解决中医药在当前遇到的根本性问题。传统是现代的传统，现代是传统的现代，传承是创新的源泉，创新是传承过程的必然结果，几千年的中医药发展遵循这一规律到今天，经历了多少次“消灭”而不灭，充分显示了其生命力。战略纲要在实施中只有给予中医药更加现实的制度创新的支持，才能产生积极意义。
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