中医药技术创新的种类及法律保障

　　近年来，我国先后制定了《国家中长期科学和技术发展规划(2006-2020)》、《中药现代化发展纲要》(2002-2010年)、《中医药国际科技合作规划纲要》(2006-2020年)，为推动中医药继承创新发展和促进国际科技合作开辟了新的道路。2006年，国家中医药管理局印发了《中医药事业发展“十一五”规划》，把提升中医药自主创新能力作为重点任务来抓。中医药科技创新已成为中医药现代化、国际化和满足国内企业生存与发展的重要路径。随着中医药技术创新活动的深入开展，我们必然会遇到如何认识和区分不同的中医药创新以及如何实现其法律保障的问题，本文针对这两个问题作了简明的论述。

　　一、中医药的技术创新

　　中医药领域的科技创新按其性质的不同可以分为理论创新和技术创新。中医药理论由于道法自然、自成体系，它所具有的藏象、阴阳、五行等基本理论在西汉时已经基本形成，后世学者多在此基础上不断发展和诠释。它的特点是通过认识自然规律来探明人体的生命和疾病规律。因而，从某种意义上说，中医药理论只能阐述或诠释，而难以或不能创新。因而，我国可以把中医药理论知识看作是既有的智力创新成果，只是需要在法律上予以确认和保护。所以，当前中医药科技创新应当主要是指中医药领域的技术创新。

　　技，是技艺、是本领。技术，泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与技能。技术的突出特点是制作和使用工具，随着社会的发展，人们形成了一种观点，就是把技术看作是对物(或材料)的加工，中国古代亦有“开物”之称。创，是创始、首创的意思。可见，所谓技术创新，就是对产品创造和生产过程中的工艺操作方法和技能的改进。1999年中共中央、国务院在《关于加强快技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》中对技术创新使用了较宽泛的定义，即“技术创新，是指企业应用创新的知识和新技术、新工艺，采用新的生产方式和经营管理模式，提高产品质量，开发生产新的产品，提供新的服务，占据市场并实现市场价值。”中医药技术创新就是为了更有效地实现原有的目的，适应市场经济的需求，通过充分运用当代科学技术来

　　提高其产品的质量、开发出新的产品，最终实现中医药的市场价值。

　　二、中医药技术创新的种类

　　中医药技术创新，可以分为两种，一是中医药自身的技术创新，二是利用中医药知识的技术再创新。

　　1．中医药自身的技术创新

　　中医药自身的技术创新主要体现在完善疾病认识和治疗手段、知识整理和积累、增强相对普遍性、中药加工炮制等4个方面。

　　(1)完善疾病认识和治疗手段的技术创新。

　　在中医历史上，历代医家都是在“以我为主”的基础上不断地、恰当地融合当时自然科学、社会科学的先进科技成果，丰富自身对疾病的认识，逐步形成中医的新思想、新学说、新技术、新方药。

　　中医所采用的认识生命、治疗疾病的思维方式和方法论是系统、完整和独特的，而在描述生命现象和疾病状态以及治疗手段上则是随着社会进步和科学技术的发展而不断地得到改进，如诊查器械的改良、治疗手段的改进等。因而，生产力的发展有利于中医对生命与疾病现象的观察，自然科学技术的发展可以促进中医药治疗手段的改进。在完善疾病的认识和改善治疗手段的过程中，可以形成大量的符合现代知识产权制度客体要求的技术创新。

　　(2)知识整理和积累的技术创新。

　　中医学是诞生于经验医学基础上的具有独特理论风格和诊疗特点的东方医学，实践经验的积累对于中医学理论的形成和发展具有极为重要的意义。在中医的传承史上，中医的传承方式除了师徒传承外，更普遍注重行医经验的著书立说，如东汉张仲景著了《伤寒杂病论》，西晋皇甫谧的《针灸甲乙经》，隋唐时期的孙思邈将自己30年的行医经验撰写成了《千金翼方》，三国时期的华佗著了《枕中灸刺经》，其弟子吴普和和李当之分别撰著了《吴普本草》和《李当之药录》等，这些著作把中医理论和技术传给了后人。

　　医籍的整理是临床经验积累与总结的一个非常关键的形式，所以中医界和历代政府官员重视著书立说，往往通过古籍影印与校注、类书丛书汇编、通检编制、古籍辑佚以及文献数据库建设来进行文献整理。随着现代科学技术的发展，对中医临床经验的整理和文献数据的分析必将会有质的飞跃。其中产生的新技术和新作品可以成为现行知识产权制度保护的对象。

　　(3)具有相对普适性的中成药技术创新。

　　商代以前人们习用单昧药，且是重剂，副作用较大，甚至有一定危险性。之后随着用药知识的进一步积累，人们根据不同病情，选择多种药物配制成复方应用于临床。中药的方，通常是指由两味以上中药按照一定的配伍组合规律组成的中药混合物。方，有方阵、方略的意思，中药方是中医根据临床需要运用自然界物质的性味来纠正人机体功能失衡的有机组合。中药方的这种有机组合是在中医理论指导下根据患者的具体情况而产生的个体性技术方案，虽然是通过智力投入而产生的技术创新行为，但由于不具有普适性而不能成为符合现代社会大生产需要的技术创新。只有通过长期的、反复的临床实践和经验总结，方能产生出少量具有一定普适性的、能够进行产业化生产的技术创新产品，即使是这种技术创新产品也必须要在中医理论的指导下进行运用。

　　(4)中药加工炮制的技术创新。

　　中药的加工、炮制技术，以及中药的煎煮技术等，都是关系到中药疗效能否得以充分发挥的关键技术。这些技术都是在一定的历史条件下经中医界反复实践而产生的，但它们也毕竟受到历史条件的限制。随着社会的变革和科学技术的发展，原有的加工炮制技术在有效性、成本性等方面可能存在一定的不足，所以，中药界完全可以在保持原有技术目的和作用的前提下，充分借鉴和吸收现代科学技术的先进性，对中药饮片的加工、炮制技术、中药的鉴别方法、中成药的生产工艺、制备方法以及中药的煎煮技术等进行探索性改良，并从中产生新的技术。

　　中医药自身技术创新是中医药自我改良和完善的过程，其创新行为是中医药自身知识积累的一部分。除此之外，还有利用中医药知识的技术再创新。

　　2．利用中医药知识的技术再创新

　　利用中医药知识的技术再创新是指在解读中医药知识的指引、导向作用后，或受到中医药知识的启发，通过现代科学技术来对其实质性内容进行重新表达，以形成更加符合市场需求的产品。主要有用新剂型重新表达中药方证功效和用现代技术将中药方进行单一性表达两种形式。

　　(1)用新剂型来重新表达中药方证功效的技术创新。

　　中药的方证功效表达是指中药的“方”通过不同“剂”的形式表现出来，常见的中药剂型有汤剂、丸剂、散剂、膏剂、丹剂、酒剂等。中药的方只能由懂得中医理论的人员来创造，而中药的剂则不受特定主体的限制，非中医界的人都可以将现有技术中所有的剂型嫁接到中药的方中来，使得中药的方具有更多的表现形式。

　　所以，虽然中药方的功效表达技术较之中药方本身的技术含量要低，但由于它能将中药的方表现为更适应社会需要的形式，并且在这一过程中也投入了一定的智力劳动，因而也应受到法律的承认和保护。

　　(2)用现代技术将中药方进行单一性表达的技术创新。

　　这是利用现代提取技术和药监管理安全、可控、有效的要求，将中药单方或复方中的一部分功能进行单一性表现而形成的技术创新，如中药提取分离纯化精制浓缩干燥工艺技术，特别是提取中药复方中的有效部位、有效成分，甚至提取出单一的化合物，像青蒿素就是依据青蒿“截疟”的作用而提取出的单一成分。由于这种技术创新更符合现代主流文化的导向和现行药监制度的要求，所以其技术创新行为受到市场的鼓励。

　　由于上述两种利用中医药知识的技术再创新行为并不是中医自身发展所为，只是对中药原有知识或者技术的重新表达，其创新行为后果并不是对中医药知识的积累，只是利用了中医药知识的指引、导向作用并借助现代科技而产生的创新产品，因而在鼓励这种技术创新的同时，又涉及到与中医药知识传承人(持有人)利益分享的问题。另外值得提及的是，有些用现代语言来重新表达中药功效的行为，如用提高免疫力来代替四君子汤原有的补气作用、用治疗胃溃疡来代替香砂养胃丸的温中和胃功效等，都很难说是一种技术创新行为。

　　三、中医药技术创新的法律保障

　　中医药技术创新的运用法律保障实现主要是使中医药技术的发展既保持中医药自身的优势，又体现现代科学技术在中医药领域的运用，既要鼓励技术创新，为人类带来更多的产品，又要保持利益公平，维护中医药行业可持续发展。具体地说，要实现中医药技术创新的法律保障需下列几点。

　　1．应坚持在主医理论指导下，以市场需求为技术创新的导向

　　构建有利于中医药发展的技术创新法律环境，必须首先理清中医药自身的创新行为和利用中医药知识而产生的创新行为，并建立相应的法律制度。在鼓励中医药技术创新的过程中，应坚持在中医理论指导下的基本原则，以市场需求和临床需要为出发点，大胆运用现代科学技术进行中医药领域技术创新，最大程度地满足医疗卫生保健市场对中医药产品的需求，最大限度地体现中医药自身的价值。

　　2．充分利用现行知识产权制度来促进和鼓励中医药技术创新新行为

　　中医药领域的技术创新行为需要得到现行知识产权制度的保护和鼓励，需要运用现行知识产权制度来提高中医药界的知识产权意识和能力和增强中医药技术创新成果的产业化水平。需要运用现行知识产权制度来加强维权意识和打击侵权力度，推动中医药产业快速发展。在充分运用现行专利制度、商业秘密制度等基础上，完善我国现行知识产权制度，促进中医药领域的技术创新行为。

　　3．建立维护中医药自身利益的专门保护制度，实现创新源头的保护

　　在构建中医药技术创新法律环境的同时，要清楚地看到，利用其他学科的技术来反映或重新表达中医药知识的内涵，是建立在中医药原有知识之上的，法律应当对原有知识的价值和新技术的附加价值予以界定区分并在法律设置上给予利益平衡，以实现对创新源头的保护。最终实现对传统知识利用的知情同意和获益分享，实现中医药创新与继承、创新与保持发挥特色优势、创新与尊重中医学自身发展规律协调发展。保持中医药可持续发展和在世界传统医药领域中的领先地位。

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